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民营企业常见法律风险防控178条(一)

[]发表于 2021-06-22 09:25:57 阅读次数:200

民营企业是国民经济的重要组成部分,是市场经济活动的重要参与者。改革开放以来,民营企业在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等方面发挥了重要作用,是推动经济社会发展的重要力量,促进民营企业健康有序发展对于整个社会经济发展具有重要意义。山东省东营市中级人民法院结合审判实践,归纳总结了民营企业在生产经营过程中应当注意的常见法律风险问题,以帮助民营企业有效防控法律风险。

 

1

企业在选择组织形式方面的法律风险防控

01

正确认识和选择民营企业的组织形式。

 

目前我国民营企业组织形式可分为个人独资企业、合伙企业(普通合伙企业和有限合伙企业)、公司(有限责任公司和股份有限公司)。不同的企业组织形式,出资人承担的法律风险和责任不同,个人独资企业的出资人、合伙企业的普通合伙人对企业债务承担无限连带责任;合伙企业的有限合伙人、有限责任公司的股东、股份有限公司的股东以其认缴的出资或认购的股份为限对企业承担责任。

 

需要注意的是,在有限责任公司中,我国允许设立一人有限责任公司,但如果一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东个人财产的,股东应当对公司债务承担连带责任。

 

出资人在出资成立企业之前,要充分认识不同企业形式中出资人的不同责任,并综合考量其出资目的、经营预期和管理能力等因素,根据实际情况选择适当的企业组织形式开展生产经营活动。

02

正确区分个人独资企业与一人有限责任公司。

 

个人独资企业和一人有限责任公司都可以由一个自然人投资,但两者在投资主体、法律形式、投资者责任承担等方面都有区别。

 

个人独资企业的投资主体只能是自然人,而一人有限责任公司的投资主体可以是自然人,也可以是法人。个人独资企业属于非法人组织,不具有法人资格,而一人有限责任公司具有法人资格。个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任,投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以其家庭共同财产对企业债务承担无限责任。而一人有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限承担有限责任,仅在股东不能证明公司财产独立于股东个人财产的情况下对公司债务承担连带责任。

03

正确区分子公司与分公司。

 

子公司是其一定数额的股份被其他公司持有并由该公司控制的公司,持有其公司股份并能控股的是母公司,子公司具有法人资格,能够独立承担民事责任;而分公司是总公司的分支机构,不具有法人资格,其民事责任由总公司承担。子公司有自己的经营范围,能够独立开展业务;而分公司不能脱离总公司的经营范围开展业务活动。子公司与分公司在纳税方面也存在较大区别,因此企业设立下属分支机构时要统筹考虑、正确筹划。

 

2

公司在法人治理方面的法律风险防控

(一)公司设立的法律风险点

04

股东要按期足额缴纳出资。

 

有限责任公司的股东应严格按照公司章程的规定按期足额缴纳所认缴的出资,否则公司或者其他股东有权请求该股东履行出资义务,其他按期足额缴纳出资的股东还有权要求该股东承担违约责任,公司债权人也有权要求该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。

05

股东不得抽逃出资。

 

有限责任公司的股东缴纳出资后不得抽逃出资,根据《公司法司法解释(三)》第十二条规定,制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出以及其他未经法定程序将出资抽回的行为,均构成抽逃出资。股东抽逃出资的,公司或者其他股东有权请求其向公司返还出资本息,公司债权人有权请求抽逃出资的股东对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

06

发起人要督促共同出资人全面履行出资义务。

 

多人共同出资设立有限责任公司时,发起人除了全面履行自己认缴的出资外,还应督促其他共同出资人按时足额履行出资义务。否则,即便自己已缴纳出资,也可能因其他股东未履行出资义务而需对公司债权人承担责任。虽然在对外承担责任后可以向未履行出资义务的股东追偿,但这无疑增加了投资风险。

07

公司因故未成立的发起人责任。

 

公司因故未成立,债权人有权请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。发起人因履行公司设立职责造成他人损害的,如果公司未成立,受害人有权请求全体发起人承担连带赔偿责任。

(二)公司变更的法律风险点

08

减少公司注册资本要符合法定程序。

 

公司减少注册资本时,应由股东会或股东大会作出决议,有限责任公司经代表三分之二以上表决权的股东、股份有限公司经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过,并编制资产负债表及财产清单、依法通知债权人以及向公司登记机关办理变更登记。对于实行注册资本最低限额的特殊行业,减少后的注册资本还应不少于最低限额。现行法律并未对不当减资股东所应承担的责任作出明确规定,在司法实务中,大多参照股东出资未到位或抽逃出资时的责任来确定不当减资股东的法律责任,即由其在不当减资范围内对公司的债务承担补充赔偿责任。

09

公司章程对股权转让的特殊约定。

 

有限责任公司的公司章程可以对股权的转让规则作出特别约定,这种约定可以对股权转让进行限制但不能禁止。受让或转让股权时,在签订股权转让协议前,应查看目标公司章程对股权转让有无特殊约定,从而评估股权转让的可行性和风险。

10

尊重其他股东的优先购买权。

 

有限责任公司的股东转让股权时,应当征求其他股东是否愿意在同等条件下购买股权,以免侵害其他股东的优先购买权而引发纠纷。

11

股权转让方是否全面履行了出资义务。

 

受让他人股权时,应审查该股东是否全面履行了出资义务。有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。

12

及时办理股权变更登记。

 

公司注册事项变更后只有依法进行工商登记才能产生公示效力。受让股权时,股权转让合同生效后应尽快办理企业工商登记变更手续,包括公司章程、股东姓名、股份比例等,防止产生交易风险,引发纠纷。

(三)公司管理的法律风险点

13

慎重签署公司合同。

 

应完善公司印章特别是公章、合同专用章、财务专用章的保管、使用制度,杜绝盗盖印章等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、加页等方法改变合同内容,给公司带来风险。

14

关于子公司运营。

 

民营企业大多是由小到大,规模不断扩张,有的民营企业家在观念上将子公司财产与母公司财产混同,容易造成母公司与下属子公司之间存在大量借款往来、人员身份混同等情形,可能会导致母公司与子公司之间承担连带责任,增加母公司经营风险。

15

公司财产独立。

 

独立的财产和经费是法人承担责任的基础。公司的财产要清晰,财务要独立,账目要规范。要确保公司财产与股东财产相互独立,不能产生混同。否则,有限责任公司的股东可能会对公司的债务承担连带责任。

(四)公司解散及清算的法律风险点

16

股东清算义务。

 

公司因故解散的,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东应在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算,因未及时履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人有权主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任;因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算的,债权人有权主张其对公司债务承担连带清偿责任。

17

清算组成员义务。

 

清算组应当依法履行清算职责,勤勉、忠实履行职务。如果清算组成员在清算过程中,因不正确履职给公司债权人或公司造成损失的,清算组成员应依法承担法律责任。

18

虚假清算的法律责任。

 

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失,或者未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的,债权人有权要求其对公司债务承担相应赔偿责任。

 

3

企业在合同管理方面的法律风险防控

(一)合同订立的法律风险点

19

订立合同尽量采用书面形式。

 

内容完备的书面合同有利于确定当事人的权利义务,保证交易安全。合同中应载明当事人名称(姓名)、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点及方式、违约责任等,合同要一式多份,合同各方均妥善保存。变更合同内容时,注意留存双方洽谈的电子邮件、微信截图等。

20

签订合同时明确相对方。

 

根据合同相对性原则,通常情况下,合同只能约束签约双方,对合同之外的第三人不产生约束力,如果签约主体和履行主体不一致,在合同履行过程中往往容易产生纠纷,合同双方均有可能存在维权障碍。实践中,有部分公司缺少警惕意识,在对方负责人出席签订合同时,未要求对方公司加盖公章,导致双方对合同关系的主体是个人还是单位产生争议,从而发生不必要的纠纷。或者未要求对方代表出具授权委托书并签字,一旦加盖的公章存在瑕疵,将为合同效力认定带来难以预见的风险。

21

对员工授权委托的管理。

 

在委托企业员工对外签约时,应在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围;业务完成后应尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件;企业员工离职后,在与其办理交接手续的同时,应向该员工负责联系的客户发送书面通知,明确告知客户该员工已离职,从而防止企业员工离职后仍以公司名义与客户联系业务,避免构成表见代理等情形给企业造成损失。

22

在合同中约定送达地址。

 

企业与合同相对方发生纠纷后,可能存在诉讼过程中无法确定对方送达地址的情形,不但增加了法院送达工作的难度,也给当事人及时维权带来了障碍。

 

《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第三条规定,当事人在纠纷发生之前约定送达地址的,人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。根据上述规定,企业可以在签订合同时或事后达成的有关债权、债务结算清理条款中以及诉前达成的解决纠纷的协议中,约定发生诉讼后人民法院的送达地址,人民法院可以将该地址作为确认的诉讼文书送达地址。约定送达地址后,可以提高诉讼文书的送达效率,及时维护企业合法权益。

(二)合同履行的法律风险点

23

 妥善保管合同履行的有关资料。

 

在合同履行过程中,应妥善保管与合同签订和履行相关的送货凭证、汇款凭证、验收记录以及在磋商和履行过程中形成的信件、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等资料,一旦双方因合同发生纠纷,有充分证据证明合同履行情况。

24

适时运用不安抗辩权防范风险。

 

在合同履行过程中,如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的,可以行使不安抗辩权中止履行并及时通知对方,要求对方提供适当担保。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同。

25

对合同解除有异议应及时提出。

 

一旦接到对方解除合同的通知并持有异议,应在约定期限内向对方以书面方式提出异议,如果在约定期限届满后提出异议并向法院起诉的,法院不予支持;如果合同中没有约定异议期间,应在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉,否则法院将不能支持对合同解除的异议。

26

守约方应履行法定止损义务。

 

对方当事人违约,守约方也有义务及时采取适当措施防止损失扩大,由此产生的合理费用将由违约方承担。虽然对方违约,应承担违约责任,但如果守约方没有采取适当措施致使损失扩大的,对于扩大的损失也无权要求对方承担。

27

合理运用代位权、撤销权保障债权实现。

 

作为债权人,如果有债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利(专属于债务人自身的权利除外)。债权人的债权到期前,债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形,影响债权人的债权实现的,债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使;自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

28

关于诉讼时效。

 

权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年;实践中企业可能出于维系与客户关系等因素不愿意在三年内采取提起诉讼、仲裁等措施。为保障权利的行使不超过诉讼时效,可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明曾主张过权利的有效方式进行处理(信件或数据电文中务必要有催促尽快支付拖欠货款、履行义务等内容),此时诉讼时效从主张权利之日起重新开始计算。

(三)几种常见合同的法律风险点

 

买卖合同

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权给买受人,买受人支付价款的合同。在买卖合同中应注意以下风险点:

29

买卖的标的物要明确具体。

 

标的物是买卖合同双方权利义务指向的焦点,合同双方当事人一定要明确约定买卖产品的名称、品牌、规格、型号、等级、生产厂家、使用说明、数量等详细内容,防止因标的物约定不明确而出现纠纷。

30

要明确约定质量标准和检验期间。

 

在买卖合同中应明确约定标的物的质量标准,作为双方判断标的物是否存在质量问题的依据。同时要有明确的检验条款,包括检验期间、检验方式、检验步骤等。作为卖方,一定要在合同中约定明确的检验期间,并要求买方在检验期间内提出书面的质量异议,没有在约定期间内提出书面异议的,视为出卖的产品数量和质量完全符合合同约定的要求。

31

标的物的风险防控。

 

 在买卖过程中,由于不可归因于双方当事人的原因(如水灾、地震等不可抗力)可能会致使标的物遭受毁损、灭失的情形,这种风险具有不可预见性,当事人应通过对标的物交付方式、交付时间的约定将该风险降至最小化。

 

首先,除双方有特别约定外,合同法规定以“交付”作为风险转移的分界点,即标的物风险交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担。因此对买方而言,卖方送货的交货方式使买方承担最小风险;而对卖方而言,买方自提则会使卖方承担最小风险。

其次,因买受人原因致使标的物不能按约定期限交付的,买受人应自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

再次,出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

最后,当事人没有约定交付地点或者约定不明确,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

32

买方应审查标的物是否存在权利瑕疵。

 

出卖人应当保证其对出卖的货物享有完全合法的处分权,保证交付给买受人的货物不会被第三人主张权利。作为买受人,在订立买卖合同前,应审查出卖人对出卖的标的物是否享有合法的处分权,防止标的物交付后,因第三人主张权利而产生纠纷。如果因出卖人未取得货物所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移而出现纠纷,此时买卖合同仍然有效,买受人可向出卖人主张违约责任或者要求解除合同并主张赔偿损失。

33

买方应及时验货。

 

买方在购进货物时,应及时进行验收,发现货物不符合合同约定的,尽快在法律规定或者合同约定的期限内以书面方式向对方明确提出异议,以免因拖延而丧失索赔权。当事人没有约定检验期限的,买受人应当及时检验,并在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理限间内通知出卖人。除标的物有质量保证期外,买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定。

34

卖方应注意在合同中对价款结算进行约定。

 

合同中应明确约定货款数额、付款方式、付款期限,这有利于保护卖方的权利。对于卖方而言,先行收取全部价款再交付货物是最安全的交易方式。如果约定分期付款,应明确约定各期付款期限、延期付款违约金,并约定延期一定期限后,可以立即解除合同。当买受人迟延支付货款后,即使合同中未约定逾期付款违约金,出卖人也可以按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率主张逾期付款损失。

35

卖方可以通过所有权保留条款保障权利。

 

买卖合同中,在没有特别约定的情况下,标的物的所有权自标的物交付时起转移。如果标的物交付后,价款尚未支付完毕,而买方债务较多,卖方的风险将大大增加。卖方可在合同中约定标的物交付后所有权保留条款以防范风险,即约定买受人未履行完毕支付价款或者其他义务的,标的物仍属于出卖人所有。

36

卖方应保存交付货物的证据。

 

买卖合同中交付货物时,送货单经常由对方的业务员或者经理等人员进行签收。如果产生纠纷,而卖方无法证实该签收人员身份时则可能承担不利后果。因此,卖方送货时,一定要求对方加盖公章,如果每次加盖公章不方便,也可在合同中约定一个或几个指定人员收货,卖方交货时直接交由合同中约定的指定工作人员签收,可以有效证实货物的交付情况。

37

存在持续买卖合同关系的双方应定期对账结算。

 

存在持续买卖合同关系的双方当事人应定期进行对账,并在对账单和结算凭证上加盖公章。在确定付款方式时,无论是付款方还是收款方,除了金额较小的交易外,应通过银行转账进行结算,尽量避免采用现金结算的方式。

 

承揽合同

承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,由定作人给付报酬的合同。在承揽合同中,按约定完成工作的一方称为承揽人,其相对方称为定作人。承揽合同包括加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同等。在承揽合同中应注意以下法律风险点:

38

质量条款要明确具体。

 

加工承揽业务中如果质量约定不清或只是通过口头约定,一旦双方产生纠纷,对于质量标准就会各持己见,因此对质量标准一定要约定明确。如果质量以样品为准,除了双方封存样品外,还应有样品质量描述的书面材料,以免样品灭失或自然毁损或对样品内部构造有异议而产生纠纷。

39

原材料提供及风险负担。

 

不管原材料是由定作方提供还是承揽方提供,均要约定原材料的质量要求。特别是在定作方提供原材料的情况下,承揽方更要注意对原材料的质量验收,经验收合格方可入库。根据《民法典》合同编的规定,承揽方因保管不善而造成定作方提供的原材料及完成的成果毁损、灭失的,承揽方应该负损害赔偿责任。因此,承揽方应该提高保管材料的风险意识。

40

关于留置权的问题。

 

在承揽合同中,如果定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人可以通过行使对工作成果的留置权来实现权利。作为定作方,在订立合同时应特别注意因资金周转困难而引发承揽方行使留置权而带来的风险。根据《民法典》合同编规定,当双方对留置权另有约定时,从其约定。为此,建议定作方在资金周转困难时,除合同约定付款期限延长外,还可以另行约定承揽方不得行使留置权。

41

承揽方应注意定作方的任意解除权和变更权。

 

在承揽合同中,定作方有权中途变更承揽工作要求,也有权随时解除承揽合同,由此造成的损失由定作方承担。承揽方在订立合同时应合理预见上述任意解除权和变更承揽要求带来的损失,在此基础上合理安排人力及设备组织加工。

42

定作方要及时审议、调整承揽方提出的问题。

 

定作方应对自己提供给承揽方的图纸或技术方案进行认真审议。在承揽方对图纸及技术方案提出异议时,要及时核实情况、组织论证、完善方案,切不可拖延推诿。否则,可能会承担承揽方产生的停工、设备租赁、生产线闲置等相关损失。

 

技术合同

技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

43

关于技术成果的权属。

 

区分职务技术成果和非职务技术成果。对职务技术成果,法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例,对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时,职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。对利益分配,可以合同的形式作出约定,否则容易产生争议。非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人,完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。完成技术成果的个人享有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。

44

慎重审查相关术语。

 

行业术语、技术术语在技术合同中尤为重要,如果不规范使用极易引发纠纷。比如“独家许可使用”,究竟是“独占许可使用”还是“排他许可使用”,不同的解读意味着不同的权利范围,因用语不规范导致对合同内容理解产生歧义,进而形成纠纷,是常见的法律风险。

45

不得侵害他人技术成果权利。

 

合同内容涉及利用现有技术或在现有技术基础上进行后续研发时,应对现有技术的权属进行核查。如果现有技术是第三人享有的知识产权,则该项现有技术不能自由实施,需要经过许可。但实践中,部分企业不加区别地利用现有技术进行开发,最终因侵犯他人知识产权导致合同不能履行。另外后续研发的技术成果归属也应明确约定,避免产生纠纷。

46

关于技术合同效力的认定。

 

除合同一般无效事由外,《民法典》合同编的技术合同部分还对技术合同效力作出特别规定,非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。另外,技术转让合同中,限制技术竞争和技术发展的转让合同无效。

47

技术合同中的欺诈行为。

 

当事人一方采取欺诈手段,就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用,或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的,受损害方可以依照《民法典》第一百四十八条的规定请求撤销合同。

48

技术纠错和调整。

 

技术合同履行过程中,当事人一方在技术上发生的能够及时纠正的差错,或者为适应情况变化所作的必要技术调整,不影响合同目的实现的,不认为是违约行为,因此发生的额外费用应自行承担。但因未依照《民法典》第五百零九条的规定履行通知义务而造成对方当事人损失的,应当承担相应的违约责任。

49

技术成果或服务与约定不符的处理。

 

技术合同履行过程中,为提供技术成果或者咨询服务而交付的技术载体和内容等与约定不一致的,应当及时更正、补充。不按时更正、补充的和因更正、补充有关技术载体和内容等给对方造成损失或者增加额外负担的,应当承担相应的违约责任。但一方所作技术改进,使合同的履行产生了比原合同更为积极或者有利效果的除外。

 

建设工程合同

建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。合同所涉金额较大,合同履行期限具有长期性,有的合同标的的最终所有人或使用人系不特定的社会主体,建设工程具有显著的公共性。实践中不规范的合同行为极易造成诉讼纠纷,不仅关系合同当事人的利益,还极有可能关涉人民群众人身和财产安全。在建设工程合同中应注意以下风险点:

50

工程发包企业应依法办理建设工程行政审批手续。

 

如发包企业不能按时办理建设工程规划许可证、施工许可证等行政审批手续,则可能承担违约责任或导致建设工程合同无效。

51

施工企业应具备相应资质。

 

从事建筑活动的建筑施工企业,应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动,不具备资质或超出资质承揽工程,将影响建设工程施工合同效力。

52

禁止出借资质、允许挂靠和违法分包或转包工程。

 

承包企业以出借资质、允许挂靠、违法分包或转包等方式将合同义务转移给不具备资质的第三方施工,并以管理费等形式从中获利的,在诉讼中其获利应予以收缴;上述情形导致合同无效,但是承包企业仍应因其违法分包或转包行为,向下游承包方承担支付工程款的责任。

53

根据建设进度和合同约定付款节点严格控制履行情况。

 

建设工程施工合同履行周期长,设计变更、工程量签证、付款抵扣等情况频发,发包企业和施工企业均应做好及时对账、阶段性验收和跟踪审计,共同确认设计和工程量的变更,避免在造价审计和结算中的纠纷。

54

加强对工程项目部工作人员和公章的管理。

 

建设工程项目部工作人员根据其职责参与招、投标和签订合同、分包或转包工程、竣工验收、工程进度款支付、工程结算等一系列与建设工程合同履行相关的行为,均属于履行职务行为,其产生的法律后果均由企业承担。企业应规范内部管理,对项目部的授权、人员管理、工作程序等作出明确界定,必要时应将上述内容以书面形式明确告知合同相对方;对于工程施工过程中项目部人员的变动、离职情况及时函告合同相对方,避免造成不必要的损失。

55

严格按照合同约定支付进度款。

 

避免“重结算、轻进度”的付款习惯,对于合同中约定进度款支付的建设周期较长的工程,发包企业应根据进度审核报告按约支付进度款,否则施工企业有权按段主张欠付的进度款利息。

56

确保付款过程中付款凭证与收据同步。

 

工程款涉及金额巨大,付款次数繁多,且多存在付款方直接向供材方、提供劳务方付款抵扣工程款等情形,加之付款周期冗长,极易造成付款金额混乱、票据不统一的情形。建议要求收款方出具项目和资金走向明确的收据,能够清晰体现付款方的付款方式和资金流向,避免结算过程中双方对收据指向的工程款产生分歧而引发纠纷。

57

施工企业应履行配合工程竣工验收等附随义务。

 

建设施工是施工企业的主合同义务,施工企业在完成主合同义务之后,仍负有向发包企业交付竣工验收资料、配合竣工验收备案等附随义务,否则造成工程不能完成竣工验收、商品房迟延向业主交付等情形,施工企业应承担相应的赔偿责任。

58

发包企业不能以施工企业未履行附随义务为由拒绝付款。

 

合同约定的付款条件成就或满足法定付款条件后,发包企业应履行其主合同义务,即向施工企业支付工程款,其不能以施工企业未交付竣工验收资料、未按时开具发票等为由拒绝向施工企业支付工程款。

 

房屋买卖合同

房屋买卖合同,是指房屋出卖人将房屋交付并转移房屋所有权给买受人,买受人支付价款的合同。在房屋买卖合同中存在以下风险点:

59

房屋买受人应审查房屋所有权是否存在权属瑕疵。

 

在购买房屋之前,房屋买受人应对所购房屋的相关情况做全面调查,或细致查阅房屋权属材料,或到相关房地产登记部门进行查询,以确定购买该房屋不侵害自身或第三方的合法权益;要了解所购买房屋是否存在租赁、抵押等法律关系。如果房屋权属存在瑕疵,如房屋上存在抵押权、居住权等限制性权利,买受人应与出卖人约定解除抵押权或居住权后再进行交易。房屋买受人应实地看房,避免出现房屋在交易之前存在租赁的情形。

60

国家禁止转让的房产要避开。

 

如果交易房屋属于国家禁止转让的房产范围,可能导致房屋买卖合同无效,将给买方造成重大损失。因此,买受人在订立房屋买卖合同前,应审查所购买房屋是否属于下列国家禁止转让的情形:一是以出让方式取得土地使用权的,不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定的条件的;二是司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;三是依法收回土地使用权的;四是共有房地产,未经其他共有人书面同意的;五是权属有争议的;六是未依法登记领取权属证书的;七是法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

61

以划拨方式取得土地使用权的房屋买卖手续应齐全。

 

该类房屋的买卖如未办理审批手续,则合同无效,可能给买方造成损失,卖方应承担相应的责任。因此,以划拨方式取得土地使用权的房屋买卖时,应按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。

62

宅基地上的房屋进行交易受到限制。

 

农村宅基地交易对象法律有明确规定,宅基地交易双方必须都是本集体经济组织成员(如都是房屋宅基地所在村村民),如房屋买受人系城镇居民,则不能进行宅基地房屋交易。

 63

房屋买卖合同内容尽量完备。

 

房屋买卖合同主要条款缺失或约定不明确,可能导致合同履行中因条款不全或约定不明而发生争议,从而带来损失。因此订立合同应包括以下主要条款:开发商的相关情况、房屋坐落的具体位置、购房的价格、面积、交付使用日期、办理过户登记手续日期、付款方式、房屋建材和安装标准、房屋建筑质量、房屋平面图等,条款应力求明确,不可模棱两可。

64

 违约责任约定应明确。

 

房屋买卖合同应明确约定,如一方违反合同约定,另一方可追究违约方的责任,并要求违约方承担违约金或赔偿损失。建议在合同中约定违约金的具体数额或计算方法,避免双方对违约金或损失的具体数额发生争议,约定的违约金数额不能过高或过低。

65

房屋买卖合同效力与物权变动。

 

出卖人与买受人之间签订房屋买卖合同,因房屋为不动产,买卖合同自签订时生效,但房屋的物权变动应进行登记,未经登记不产生物权变动的效力。发生纠纷时,如房屋买受人支付价款后,出卖人未协助办理房屋登记的,房屋不发生物权变动效力,但买受人可依据房屋买卖合同主张权利,要求出卖人协助办理房屋过户手续。

 

4

企业在融资担保方面的法律风险防控

(一)银行贷款的法律风险点

66

严格审核贷款合同。

 

如贷款合同中贷款目的及贷款用途不正确填写,将会使企业面临随时被要求还贷的风险。此外,企业法定代表人及经办人还存在因此触犯骗取贷款罪的法律风险。建议企业严格审核贷款合同,对合同中的非格式部分审慎对待。

67

注意借新还旧中的风险。

 

借款合同当事人协议以新贷偿还旧贷,新加入的保证人应当在充分考虑借款人的经营情况、资信状况和偿债能力的基础上决定是否提供担保,尽可能降低担保风险。

68

避免为有违法违规嫌疑的借款合同提供担保。

 

实践中,部分借款人提供虚假材料或伪造材料骗取银行贷款被追究刑事责任,此种情形下并不免除担保企业的担保责任。因此,企业在为他人提供担保,特别是互保、联保的企业,在办理贷款手续时,要严格按照银行的操作规范及工作流程进行,杜绝参与制作或提交虚假材料,审慎审查借款人的偿债能力,降低担保风险。

69

防止企业实际控制人以企业名义贷款。

 

企业控制人或者法定代表人以企业名义借款后,将借款占为己有的,根据相关法律规定,由企业实际控制人或者法定代表人与企业承担共同还款责任,情节严重的,企业实际控制人或者法定代表人可能因此构成犯罪被追究刑事责任。因此,从企业角度讲,要完善公司内部治理结构,对外贷款需经过股东会决议,其他股东应履行监督职责,降低因企业实际控制人以企业名义贷款给企业带来的风险。

70

防止陷入担保圈或担保链风险。

 

在经济下行期,企业应充分认识互保及联保中的法律风险,谨慎选择互保和联保的对象,尽可能采用抵押、质押等方式借款,减少联保互保方式进行融资,同时也要科学合理经营,避免因盲目扩张提高负债包袱,降低经营风险。

71

防止空白合同引发的风险。

 

企业在签订保证合同时应避免在空白合同上签字,签订空白合同可能面临担保数额不确定的风险,企业需要承担对方补记空白合同部分内容产生的法律后果,担保人应在实际借款范围内承担保证责任。

72

防止抵押、质押物重复抵押的情况。

 

一些企业为提高融资数额,以同一抵押物向多家银行借款,银行应尽到审慎审查义务,严格审慎核实抵押物价值,减少重复抵押,减少贷款损失风险。

73

审慎使用过桥资金。

 

在经济下行期,企业经营状况不良时,往往会通过使用过桥资金的方式与银行协商续贷事宜。此种情况下,应充分考虑企业自身经营状况及银行发放贷款的可能性,避免因使用大量过桥资金加重企业的债务负担。

(二)民间借贷的法律风险点

民间借贷在缓解民营企业融资难方面发挥了重要作用,但也存在融资机构良莠不齐,容易引发金融风险等问题。企业在民间借贷中要注意以下法律风险:

74

避免将融资来的资金用于放贷。

 

民营企业以向其他企业借贷或向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利或套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人时,民营企业可能面临借贷合同无效、涉及刑事犯罪等法律后果,因此企业间的借贷应以本企业闲置资金为限。

75

避免关联企业违规违法拆借。

 

企业间的拆借应严格按照公司章程进行,高管及经办人员切勿私下实施,各项会议决定及会议记录均应完整保存。

76

对于债务转化的借贷关系应保留原债务凭证。

 

实践中,一些企业因经营往来频繁但怠于结算或因债务减免,将合同债务简单地以出具借条的形式予以确认。此种情况下,可能因无实际的借贷发生而导致无法追索。建议企业对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认的,应保留双方的结算单、往来款项及函件的记录。

77

关于企业向小额贷款公司借款。

 

建议企业在向小额贷款公司借款时,多考察几家公司并进行比较,避免小额贷款公司以收取保证金、手续费、利息等名目要求贷款企业提前交费的情况,应避免先扣利息(即融资企业实际收到的贷款数额比约定的贷款数额少,小额贷款公司对此一般解释属于利息)的情形发生。

78

关于借条的注意事项。

 

出借人应要求借款人出具书面借条,而且要借款人本人当面书写、签字、盖章并核实身份,避免他人代写、冒用他人名义书写的情况发生;借条中应清楚、明确地写明借款人真实的身份证号码、详细居住地址;借款人为某企业法定代表人的,应要求写明是其个人借款还是为企业借款,视情况要其写明对借款承担共同还款责任或连带还款责任。为确保借贷用途的合法性,建议在借条中就借款的合法用途明确写明,避免借款人或共同债务人事后以借款用于非法用途推脱责任。

79

关于借款利息的注意事项。

 

在借条中未约定利息或利息约定过高,事后主张相关利息将不被人民法院支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定,出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的,人民法院应予支持,但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”,是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

(三)融资租赁的法律风险点

融资租赁系一种融资与融物相结合的融资方式,是指出租人根据承租人对租赁物的特定要求和对供货人的选择,出资向供货人购买租赁物,并租给承租人使用,承租人则分期向出租人支付租金,在租赁期内租赁物的所有权属于出租人所有,租期届满,租金支付完毕并支付留购价后,承租人可以取得租赁物的所有权。在融资租赁合同中应注意以下风险点:

80

合同内容应明确具体,避免在空白合同上签字。

 

企业通过融资租赁进行融资融物时,出租人往往是专业的融资租赁机构,双方签订的合同一般是由出租人提供的空白合同文本,这些空白格式合同对出租人较为有利,对承租人则较为苛刻,甚至还隐藏着许多陷阱。如果在空白合同上签字,则视为其对签订合同内容的概括授权,一旦双方发生纠纷,合同文本有被篡改的风险,因此双方的约定应具体明确,签订合同时,相应的内容应确定并将合同补充完整,签订合同后,承租人应向出租人索要并留存一份合同。

81

租赁物质量瑕疵的承租人权利保护。

 

在融资租赁业务中,当租赁物不符合约定或者不符合使用目的时,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技术确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。为了规避风险,减少纠纷,融资企业作为承租人签订合同时,尽量要求出卖人承诺向承租人承担质量责任;保留承租人依赖出租人的技能干预选择或直接确定工程机械的证据;发生质量问题时,书面向出卖人提出索赔,同时书面通知出租人需其协助的具体事项。

82

租赁期间内租赁物损毁灭失的风险防控。

 

承租人占有租赁物期间,租赁物损毁、灭失的风险通常由承租人承担。建议融资企业与出租人协商:①出租人对租赁物进行投保,减少承租人对租赁物灭失的责任;②在租赁物损毁灭失情况下,补偿数额的范围以保护出租人对合同未履行部分的实际损失为限;③租赁物损毁灭失导致合同解除的,承租人不再负担全部租金的支付义务,而是结合租赁物的折旧情况给予出租人相应的补偿款。

83

出租人要注意防范承租人擅自转租或转让租赁物的风险。

 

在租赁期间内,融资租赁物的所有权归出租人所有,承租人只有使用权,为避免承租人将租赁物转让给无过错的第三人而给出租人造成损失,出租人应通过对租赁物的所有权进行公示以防范风险:①在租赁物的显著位置作出标识,出租人交付租赁物,在显著位置标示后,应当留存相关证据;②出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押登记;③在中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统进行租赁登记。

84

承租人欠付租金后的应对措施。

 

承租人如果未按合同约定的期限和数额支付租金,符合合同约定的解除条件的,经出租人催告后,在合理期限内仍不支付的,承租人面临支付租金和逾期违约金的风险,或者出租人解除合同,收回设备后,还需向出租人支付解约违约金。承租人应尽量避免拖欠租金,一旦资金困难造成欠付租金,应尽量主动与出租人协商,避免合同被解除。

85

避免设备被回购风险。

 

当承租人未按融资租赁合同的约定支付租金等违约情形发生时,设备回购条件成就,制造商、销售商应在收到出租人发出的回购通知后,无条件向出租人支付约定的价款,回购租赁物,出租人则向其转让租赁设备所有权。此时,承租企业面临承担租赁物被收回、支付租金和违约金的责任,且租赁物回购价格相对市场价格偏低,企业损失严重。建议融资企业在对方引入回购人时提出反制或限制条款:如要求自身拥有优先购买权,防止回购价格偏低;约定企业拥有某些特定条件下对回购的抗辩权。

(四)担保的法律风险点

86

债权人注意审查保证人的主体资格。

 

根据法律、法规的规定,保证担保人必须是符合法律规定,具有代为清偿能力的法人、其他组织或个人。我国法律对担保人的主体资格作了限制性的规定:国家机关,居民委员会或村民委员会,学校、医院等以公益为目的的非营利法人,不得成为担保人;企业法人分支机构、职能部门等也不能成为担保人。但有法人书面授权的企业法人分支机构,可以在授权范围内提供担保。

87

债权人接受公司提供的担保时应尽到合理审查义务。

 

债权人接受公司向其提供的担保时,应要求该公司依照公司法第十六条的规定提供相关董事会或股东会、股东大会决议。如果公司对外签订担保合同,未经董事会或股东会、股东大会等公司机关决议的,有可能导致担保合同无效。

88

债权人应及时办理抵押登记。

 

作为债权人,债务人以其土地、房屋等提供抵押担保的,签订抵押合同时应立即到相关部门办理抵押登记手续。仅有抵押合同而没有办理抵押登记可能导致债权人不享有抵押权或者抵押权不能对抗他人在抵押物上设定的权利。不必要的拖延和耽搁将可能使抵押权的次序劣后于其他债权人。

89

债权人应及时办理质押物的交接。

 

作为债权人,债务人提供质押担保的,应当在签订合同时立即与质押人办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅签订质押合同而未实际占有质押物的,质权不成立。如果质押人以可以转让的股权或商标专用权、著作权中的财产权出质的,签订质押合同时应立即向证券登记机构或相应管理部门办理出质登记。

90

担保人应严格审查被担保企业的资信状况。

 

为他人提供担保具有较大风险,因此企业提供担保时务必要对被担保企业的信用品质、偿债能力,包括其资产数量、质量以及负债比例进行充分评估,了解被担保企业履行偿债义务的可能性,最大程度预防和减少风险。

91

担保人可适当运用反担保。

 

《民法典》第三百八十七条第二款规定,第三人为债务人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。企业对外提供担保时,特别是在担保人与债务人并无直接的利益关系或隶属关系,而且对承担保证责任后追偿权能否实现把握不准的情况下,必须要求债务人提供反担保。运用反担保手段使担保人在代为清偿债务后,可以取得具有保障的求偿权,这种求偿权是有抵押物、质押物和留置物等具体指向的。因此,反担保是保障担保人将来承担责任后对债务人的追偿权实现的有利保证,同时反担保也是一种减少风险损失的有效措施。

(五)股权融资的法律风险点

股权融资是指企业的股东让出部分企业所有权,通过企业增资的方式引进新的股东的融资方式,企业总股本同时增加。

92

明确融资目的。

 

企业仅知道通过转让股权可以获得资金,但对股权私募融资了解甚少,可能因经营理念不同或引入竞争者或影响上市进程或被稀释股权等导致法律纠纷。建议企业应首先明确股权私募融资的目的,是为了单纯的融资、部分股权套现、引入战略伙伴,还是为了最终上市。私募股权的性质不同,所选择的投资者也不同。

93

股权结构设置不当存在的风险。

 

公司在增资扩股或引进投资时,应合理设置股权结构和董事会结构,防止股权比例被逐步稀释,原投资人在公司的话语权逐步丧失,企业控制权旁落,或者使企业控制者过于分散,使公司缺乏最终话语权人,内耗严重,影响企业的经营发展。

94

披露商业秘密要适当。

 

公司在进行股权融资时,要将企业的经营状况、财务状况等有关情况告知投资者,商业秘密存在泄露的风险。因此,在融资过程中,商业秘密的披露要适当,同时与投资人签署《保密协议》,包括保密范围、保密义务对象范围、对信息接收方的要求、保密期、违约责任等。

95

避免股权估值差异。

 

不同的评估机构采用不同的评估方法,股权评估结果可能差异较大。建议企业在价值评估中根据评估对象的具体情况进行客观分析,在多种评估方法中选择一种最为合适的方法,同时参考使用其它方法,从多角度来评估目标企业的价值,以降低股权价值评估的失误风险。

96

避免股权变更不能。

 

在股权转让中,股权出让方的主要义务是办理股权交割,交割的主要标志就是完成工商登记变更。如果由于出让方的原因导致股权没有按照约定的期限进行交割,则出让方极有可能需赔偿投资方大额费用(包括评估、调查等费用及所发生的全部损失)。通过股权融资的企业应按照公司章程,确保各股东对企业融资的支持,理清企业职责权限及相关义务,避免因自身原因导致股权变更不能。


 

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